担保人相互追偿：走“暗门”还是“大门”？丨《民法典》学习笔记

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债权人能否向保证人转让债权？

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一、引言

《民法典》颁布之后，关于担保人相互之间能否追偿（其实应该叫份额的分担）的问题争议颇热，目前相对比较主流的观点是《民法典》立法本意为担保人之间不能相互追偿，另有约定除外。笔者曾经推送两篇水文即《〈民法典〉关于担保人之间相互追偿问题的规定》和《〈民法典〉担保人追偿权问题再梳理》，指出担保人之间相互追偿有“暗门”。有群友指出，不需要“暗门”，有一个明晃晃的“大门”：当然可以！但债权转让在法律上既有别于追偿权，也有别于法定代位权或第三人代为清偿，而且还可能因债权债务混同而导致债权债务消灭或部分消灭。既然如此，笔者就顺便举一例，讨论一下这个“明晃晃的大门”。举个栗子：第三人为债权提供连带责任保证担保（如未特别指出，本文均指连带责任保证），有借款人自身资产做抵押担保，保证人已清偿债务，保证人需继续向借款人追偿，为了获取抵押权，保证人与债权人合意，签订债权转让协议，债权人将债权及抵押权转让给保证人。那么，债权人可以将债权转让给保证人吗？

二、法律未禁止债权人向保证人转让债权且已有实践案例

《合同法》第79条第3项规定“依照法律规定不得转让”，《民法典》第545条第1款第3项亦有同样的规定。但是，现行法律、法规、司法解释均未禁止债权人将债权转让给保证人。
实践中，亦有案例支持债权人将债权转让给保证人。如抚顺市东洲区人民法院（2015）抚东民初字第94号迟某与孙某民间借贷纠纷一审民事判决认为：“《合同法》第79条第1款规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。被告与第三人之间的借贷关系及第三人将债权转让给保证人即原告符合法律规定。”又如冠县人民法院（2014）冠民初字第1153号张某某与张某、山东某公司民间借贷纠纷一审民事判决认为：“债权人自愿让保证人分期承担债务中的130万元，并享有200万的追偿权，应视为债权人认可保证人承担130万元的保证责任，并将剩余70万的债权转让给保证人。”保证人之所以希望债权人将债权转让予保证人，目的在于代借款人清偿债务之后，除了对借款人享有追偿权以外，还能享有原债权项下的抵押权，以保障保证人追偿权的实现。《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”该条规定赋予保证人向债务人追偿的权利，但在我国现行法律规定下、《民法典》颁布之前，保证人承担保证责任之后并不能直接获得主债权项下的抵押权。甚至，债权人的债权因保证人承担保证责任后获得清偿，对应的抵押权一并灭失。正因为如此，保证人为保障在代为清偿之后顺利向债务人进行追偿，要么通过债权转让获得主债权的抵押权，要么委托他人代为受让债权，以确保获得抵押权等担保权利。

三、保证人受让债权后债权债务是否因混同而消灭

《合同法》第91条第6项及《民法典》第557条第1款第5项均规定“债权债务同归于一人”为合同权利义务终止或债权债务终止的情形。保证人作为债务人，若与债权人双方混同，债权债务失去存在基础，故应当终止。但笔者认为如果债权债务全部终止了，保证人既无向主债务人追偿的权利，更无权向其他担保人主张抵押权或质押权等担保权利，保证人就没有必要受让债权了。特别是《民法典》第559条规定：“债权债务终止时，债权的从权利同时消灭，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”保证人似乎完全没有必要受让债权。笔者认为，仅依据第559条得出这样的结论是不完整的。不仅需要考虑保证人提供的是连带责任保证担保还是一般保证担保，还需要考虑在连带责任保证的情况下，保证人和债务人对债务承担的是连带责任。《民法典》第520条第3款规定：“部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在。”因此，由于提供连带责任保证担保的保证人与债务人对债务承担的是连带责任，即使部分保证人受让债权而导致其债务与债权人的债权同归于一人的，也应当在扣除该保证人应当承担的份额后，债权人对主债务人的债权及相应的从权利继续存在。由上可见，笔者认为，如果保证人直接受让债权人的债权，其可能产生的法律效果包括：一是原债权人退出而保证人成为新的债权人，二是在保证人应当承担的份额范围内的债务与受让的债权发生混同而导致该部分债权债务终止，三是可向主债务人与其他担保人主张剩余债权及相应的从权利。

四、保证人代位权了解一下

在民法上，保证人承担保证债务属于债务人之外的人为债务人进行清偿，因此被称为“代位清偿”或“第三人清偿”。国外许多国家或地区的法律规定，当保证人履行保证债务之后，其针对债务人享有追偿权，在该追偿权的范围内发生法定的债权移转，即保证人可以代位行使债权人所有的债权效力及担保的一切权利。例如，《德国民法典》第774条第1款规定：“保证人向债权人清偿的，债权人对主债务人的债权即转移给保证人。主张移转不得损害债权人的利益。主债务人基于自己与保证人之间存在之法律关系的抗辩，不因此而受影响。”又如，我国台湾地区“民法”第749条规定：“保证人向债权人为清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人对于主债务人之债权。但不得有害于债权人之利益，”其第879条第1款规定：“为债务人设定抵押权之第三人，代为清偿债务，或因抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，该第三人于其清偿之限度内，承受债权人对于债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。”我国《民法典》第524条规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”第524条规定明确了债权因第三人清偿而发生法定让与，第700条亦规定了保证人在履行保证责任之后取得债权人对债务人的权利。因此，当保证人履行保证债务之后，其针对债务人享有追偿权，在该追偿权的范围内发生法定的债权移转。但关于“对债务人的债权”及“债权人对债务人的权利”是否包括抵押权、质权等从权利，目前还存在较大的分歧。有意思的是，理论学者普遍认为，应当包括抵押权等从权利。而实务部门的专家更倾向于从《民法典》体系角度去解释这两条规定，即既然《民法典》否定了担保人之间的追偿权，就应当对第524条、第700条进行限缩性解释，并预测“总公司”是不会认可这个“暗门”的。对此，笔者的两篇水文《〈民法典〉关于担保人之间相互追偿问题的规定》和《〈民法典〉担保人追偿权问题再梳理》已经做了比较充分的阐述，在此不再展开讨论。

五、我国已有案例承认担保人的代位权

虽然我国现行法律（《民法典》尚未施行）未就担保人的代位权做出规定，但最高人民法院（2000）经终字第267号北方国际租赁有限公司与中国农业银行黑龙江省分行宏博支行担保物权纠纷二审判决曾承认担保人的代位权。该判决认为：

“在主合同和担保合同有效的情形下，担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任，即代替债务人向债权人清偿债务。因此，担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权；同时，担保人也因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。此时，担保人因为代位履行而产生的代位权和求偿权情形，属于请求权竞合。在其中一权利的行使而得到满足时，其他权利即归消灭。本案中的租赁物因系北方公司取回权的客体而被排除在化工厂破产财产范围之外，化工厂的破产致使宏博支行无法行使基于代位履行而享有的求偿权，因此，宏博支行可以行使代位权而在其可得求偿的范围内取得北方公司对化工厂所享有的权利，其中当然包括对租赁物的所有权。北方公司应当在宏博支行承担保证责任之后，将租赁物的所有权转移给宏博支行。一审判决判令宏博支行承担代位为化工厂偿还全部租金及逾期利息责任的同时，亦应判令宏博支行享有代为接收租赁物所有权的权利。故而，一审法院认定租赁合同和担保协议有效正确，但未对租赁合同项下的租赁物所有权的转让问题予以处理不妥，故宏博支行关于北方公司依法不能享有租赁物所有权和取得全部租金的双重权利的主张有理，本院予以支持。”

最高人民法院的该份判决作出时间较早，而近几年公开的裁判文书中，亦有案例直接引用了最高人民法院的该份判决进行说理，并支持了担保人的代位权。例如，通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初1075号李波与中国工商银行股份有限公司通化新华支行抵押权纠纷一审民事判决在“本院认为”部分引用了最高人民法院上述判决，并进一步认为：

“平安财保通化支公司（系保证人）在承担代为清偿责任之后，原债权人即被告工行新华支行所享有的案涉房屋抵押权就当然地移转给了平安财保通化支公司享有。当前案涉房屋抵押权虽然还是登记在原权利人即被告工行新华支行名下，但原权利人因其债权已得清偿的客观事实，丧失了抵押权的真实权利，案涉房屋抵押权与其已无实质法律关系，但其受抵押权继续有效存续的约束，不能自行注销登记；权利承继人即平安财保通化支公司虽然已经实际取得了案涉房屋抵押权，但在外观表现上仍登记在原权利人即工行新华支行名下，其以形式外观在原抵押权人名下的方式体现抵押登记。”

此外，我国破产法领域亦已经有规则明确认可了保证人因清偿而享有代位权。最高人民法院2018年3月4日发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条规定：“破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。”根据该规定，保证人代为清偿后可以直接向债务人提出转付请求，转付的金额相当于“债权人在破产程序中应得清偿部分”。同时，实践中亦有案例认可保证人要求债务人转付的权利。如天津市第二中级人民法院（2018）津02民初614号天津中车投资租赁有限公司与河北鑫泉石油化工有限公司、中油青县石油销售有限公司保证合同纠纷一审民事判决认为：“法律并未禁止债权人在破产程序中或破产程序终结前向连带责任保证人单独提起诉讼，破产程序终结前，向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。”

六、小结

其实，“暗门”也好，“大门”也罢，即使《民法典》明确否认了担保人之间的相互追偿权也无所谓。如果担保人希望在承担责任后还能向其他担保人追偿，除了法定代位权、第三人代位清偿权，还可能通过债权转让方式实现。只是，笔者认为保证人受让债权这个“大门”似乎不是很实用。如果担保人A受让债权人的债权不方便并且还可能导致部分债权债务终止，没关系，担保人A可以找个替身代为受让债权人的债权。并且，受让债权之后，相应的抵押权、质押权等从权利一并发生转让。同时，由于担保人之间不享有追偿权，新的债权人（担保人A的替身）还可以只向担保人B、担保人C主张权利而不向担保人A主张权利。此时，如果担保人B或担保人C向新的债权人进行了清偿，担保人A就有可能全身而退。嗯，这个明晃晃的大门是挺好的……

本文作者为申骏律师事务所高级合伙人许建添律师。

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编辑|徐枫瑜